依法治国在形式法治的意义上，是依法律制约国家权力，强调法律之治。
[9] 5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消［2008］78号)，结合福建省公安消防工作实际，就《消防法》中处罚标准进行细化，供广大公安民警在工作中参考。至于是否涉及公民的权利与义务，这是上位法授权执法的结果，而不是行政规则创制的原因。
鉴于作为行政自制制度的裁量基准尚处于探索实施阶段，若一律定性为指导性行政规则，就可能无法发挥限制裁量权滥用的功能，甚至也没有出台的必要了。(3)主管局长组织案件审理会，对5万元以下的处罚进行确定，对超出5万的处罚报主要领导或召开局务会研究决定。[11]http://www. 0596cpa. com/thread-372-1-1. html, 2011年8月10日访问。 伍劲松，法学博士，华南师范大学法学院教授。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布。
[4]因此，并同形式与实质两项标准认定其法律属性，当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时，或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时，应认定为法规命令。但是，诚如王锡锌教授所言，不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员的重要依据，具有规范效力和适用效力。在公务员队伍中，经过法学专门训练的几乎凤毛麟角。
[11] (二)裁量基准特点之归纳 透过上述实证材料，我们发现：从主体上看，制定裁量基准的主体多元化。[21]Lorne Sossin: The Rule of Policy: Baker and the Impact of Judicial on Administrative Discretion, ed. in David Dyzenhaus, P96, The Unity of Public Law, Hart Publishing, 2004。如果行政机关不愿颁布解释性规则，这将给受制定法和规则影响的公众带来严重的负面影响。从是否具有强制的效力来看，一方面行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可能受到行政机关的处罚或不利对待，从这个意义说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。
[26]杨伟东：《行政裁量问题探讨》，载罗豪才主编：《行政法论从》，第3卷，第353页，法律出版社2001年版。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布。
[4]洪家殷：《论裁罚标准表之性质及目的——高雄高等法院九十年度简字第3840号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》2002年第12期。多一事不如少一事，这是公务员办理裁量案例的潜规则。裁量基准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为(行政裁量权的行使)而设定的一个防护网，且这个防护网本身是立法者意志的延伸。但是，诚如王锡锌教授所言，不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员的重要依据，具有规范效力和适用效力。
台湾行政法学界认为，行政实务上常见的裁罚参考表或处罚标准表，乃至于各种行使裁量权限的行政基准而言，既可能是具有法律授权的法规命令，也可能为行政规则。裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，从行为性质上不能定性为行政立法，自然也不能构成《立法法》意义上的法。行政机关作为执法主体，最本质的职能就是执行法律，所以行政机关解释法律是行政权的题中应有之意。下级行政机关基于行政一体的上下服从关系，本应遵守裁量基准，完全一律地适用裁量基准作成行政决定。
[11]http://www. 0596cpa. com/thread-372-1-1. html, 2011年8月10日访问。[23]参见［德］哈特穆特?毛雷尔著：《行政法学总论》，第127页，高家伟，译，法律出版社2000年版。
裁量基准的目的在于确保行政决定的适当性，所以，即使行政决定违背该准则作出，原则上仅产生适当与否的问题，而不能当然地构成违法。行政执法解释由于行政机关本身的组织关系，它是一种自上而下的管理关系，是一种命令的上传下达，是行政管理的关系，在行政管理机关职能的行使中，有一个重要环节是将法律规则解释成行政命令的过程，这就是行政执法解释的主要特点。
由此可见，我国大陆地区制定的裁量基准多属解释行政规则。[20]借由裁量基准的内容，实际上就是将授权法规范进一步具体化，更详细地规定下级行政机关发动裁量权的条件与效果，提高对行政裁量的控制密度，统一裁量权的行使，而不致作成相互矛盾的决定，以避免争议。1.《丹东市国土资源局行政处罚自由裁量标准》[6]对案件办理程序规定非常具体：(1)监察支队对立案案件进行现场调查、取证，并写出案件调查报告，报法规监察处。就本案而言，闯红灯的事实相同，但是当事人的主观意图应成为裁量时考虑的重点。[10] 6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发［2008］33号)也规定：情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况，不按本指引相应档次处罚，须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准，并做好相关记录，详述理由。借助于法规范之强制手段，裁量基准对上位规则的强制性予以具体化。
[17] 由此可见，裁量基准的性质属于解释性行政规则而不是指导性行政规则。裁量基准往往由上级主管部门统一发文，遵照执行的字样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度，对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照规定追究其责任。
台湾行政法学者城仲模曾经举过一个经典的例子：清晨五点警察在路上拦下两辆闯红灯的车子盘问。[4]因此，并同形式与实质两项标准认定其法律属性，当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时，或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时，应认定为法规命令。
裁量基准虽然作为内部基准，不能直接对外产生法律效力，但实际上是针对不特定的行政相对人制定的。3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》[8]，规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。
裁量基准是一个变量，而不是固定不变的，会随着立法精神和执法观念的变化而不断变化。裁量基准最常被使用在行政处罚之中，当然也存在于行政许可与行政给付中，多半以裁量基准的名称与形式出现。裁量基准是行政机关基于设计内部组织，厘清机关与人员权限、解释法令、规划行政裁量行使的方法与效果以及试图将不确定法律概念进一步具体化，乃至于补充法律规范不足的行政目的，借由组织观点的上命下从与行政一体，设定一般化、抽象化的基准，作为在具体案例中作成决定的手段。但毕竟其对下级行政机关和公务员形成拘束力量，成为许多具体行政管理措施作出的直接依据，那么，一旦具体处理措施被诉，且争议的焦点集中在是否应当遵循这些行政规则时，不受其约束的法院又应该怎样对待它们呢？如果法院不以这些行政规范为依据，也就意味着反对行政主体以这些行政规范为依据，意味着允许行政主体抛开行政规范按自己的理解和判断裁量，那么只能导致行政随意性增加，行政准确性丧失。
该标准自下发之日起执行。为了保障个案正义之实现，行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。
2.自2008年11月1日起施行的《青岛市环境保护局行政处罚自由裁量权行使标准(试行)》[7]第十二条规定，市局法制机构应当定期通过行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式对行政处罚裁量基准制度实施情况进行检查，对行政处罚裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。从制定程序来看，一般按照规范性文件的方式运作，较为迅捷及时。
于此，裁量基准仍应以授权法律作为依附对象，当其依附的法律构成要件已经明确，在未逾越法律意旨的前提下，行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。[16] 作为解释性行政规则，是为了给行政主体提供一个更明确具体的裁量基准，本为行政内部之规定，并不能独立用以设定人民之权利或义务。
行政执法解释主要是关于行政管理方面的解释，带有很强的命令性。只有裁量基准被具体地制定出来，行政机关处理活动中的公正性和透明性才能够得到切实的保障。换言之，解释性规则乃是行政机关基于行政执行权为公平执法所附加产生的，只是行政机关对于法律意义的看法，实际上就是在宣布行政机关对其负责执行的法律的诠释。[12] 裁量基准旨在说明与强调特定法律法规或规章在本地方本部门具有拘束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受拘束。
因此由上级机关制定解释法律、法规与规章之行政规则，阐明法规之疑义，使行政工作合理化，并统一法律之适用，以确保行政裁量的公正实施，防止违反平等对待与侵害相对人的正当期待。依此条文，警察在处理案件时就有裁量的空间。
[15]与其经过如此的折腾，还不如按照裁量基准操作省事。裁量基准来源于抽象个案，是一种想象或观念性的标准尺度。
法律要件不论如何抽象都可以通过设定媒介性基准——裁量基准对其加以具体化。另一方面行政机关及公务员只有自觉遵守的义务，而非自愿接受指导。
发布评论